一、工程监理及监理合同

（一）工程监理定义

《建筑法》第三十二条第一款规定：“ 建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表发包人实施监督”。《建设工程监理规范》第2.0.2条规定：“建设工程监理是指工程监理单位受发包人委托，根据法律法规、工程建设标准、勘察设计文件及合同，在施工阶段对建设工程质量、进度、造价进行控制，对合同、信息进行管理，对工程建设相关方的关系进行协调，并履行建设工程安全生产管理法定职责的服务活动”。因此，根据上述规定，建设工程监理其实是监理单位受发包人委托对建设工程的质量、工期、造价等进行监督和控制。

《建筑法》第三十一条规定：“实行监理的建筑工程，由发包人委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。发包人与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同”。建设工程监理合同是指发包人与监理单位就建设工程监理事项签订的协议，根据《建筑法》上述规定，建设工程监理合同要采取书面形式，而且监理单位要有资质条件。

（二）必须监理工程范围

并非所有的建设工程都需要委托监理单位进行监理，《建设工程监理范围和规模标准规定》第二条规定：“下列建设工程必须实行监理：（一）国家重点建设工程；（二）大中型公用事业工程；（三）成片开发建设的住宅小区工程；（四）利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程；（五）国家规定必须实行监理的其他工程。”该规定第三、四、五、六、七条分别对上述各种工程的规模进行了明确。因此只有符合上述规定的建设工程项目才需要委托监理单位进行监理。

（三）监理合同的签订

监理合同的签订一般有两种方式，一种是通过招投标的形式签订，另一种是通过协商的形式签订。根据《必须招标的工程项目项目规定》第五条：“使用国有资金、国际组织援助资金的项目或者大型基础设施、公用事业等项目，其中监理服务采购预算在100万元以上的，必须要进行招投标”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此必须招标而未招标的监理项目签订的监理合同无效。不属于上述规定的项目，则可以通过竞争性磋商、谈判、询价等方式协商方式签订协议。

需要注意的是，招投标因其特殊的程序，在招投标过程中形成的招投标材料一般认为属于合同的组成部分，因此也要注意相关材料的内容。

二、常见监理合同纠纷及应对

（一）监理工程师

1、总监理工程师和专业监理工程师职责混乱监理工程师是监理单位委派的负责履行建设工程监理合同、管理项目监理机构工作的人员。监理工程师一般分为总监理工程师和专业监理工程师，总监理工程师是监理项目的总负责人，专业监理工程师由总监理工程师授权，负责实施某一专业或某一岗位的监理工作。《建设工程质量管理条例》第三十七条规定：“工程监理单位应当选派具备相应资格的总监理工程师和监理工程师进驻施工现场”。住建部和国家工商总局（已撤销）制定的《建设工程监理合同（示范文本）》（ＧＦ－2012－0202）第一部分第四条对于总监理工程师进行了明确约定，但是对于专业监理工程师未做明确约定。因此实践中不少监理单位在未通知或者未得施工单位同意的情况下，突然委派专业监理工程师，并且总监理师和专业监理师职责混乱，随意在监理资料签字，导致给发包人造成损失。

2、应对措施因为《监理合同（示范文本）》中对于专业监理工程师没有约定，因此发包人在招投标时可以在招标文件中对于专业监理工程师作出要求，要求投标人在投标文件中确定专业监理工程师名单，并且在签订合同时，可以将该名单作为合同附件。若是无法在招投标时进行明确，那么也可以在合同中进行约定，要求承包人在派出专业工程师时要通知发包人并获得发包人允许。此种情形下，可以防止承包人随意委派专业工程师，随意在监理材料签订，给发包人造成损失。关于总监理工程师与专业监理工程师的职责，《建设工程监理规范》GB/T 50319-2013第3.2条进行了明确。其中第3.2.1条明确，总监理工程师的职责包括组织召开监理例会、签发开工令、停工令、复工令、组织审核付款申请、组织验收分部工程、参与工程验收等职责。其第3.2.3条明确，专业监理工程师的职责为验收分项工程、处理发现的质量问题和安全事故隐患、进行工程计量、编写监理日志等。因此，对于总监理工程师和专业监理工程师的职责，上述规定已经进行了明确。如果在实践中出现总监理工程师和专业监理工程师职责混乱的情况，发包人可以以书面形式告知承包人纠正。对于专业监理工程师私自签署应当由总监理师签署的文件的情形，发包人可以拒收或者拒绝批准相关事项，告知监理单位立即改正。如果监理单位不能及时改正或者多次出现上述问题的，发包人可以要求解除合同并追究其相应责任。

（二）监理报酬的支付

1、约定固定时间支付监理报酬关于监理报酬的支付，《监理合同（示范文本）》第五条也有明确的约定，包括监理报酬的总金额及监理报酬的支付方式。实践中，部分《监理合同》中将监理报酬的支付时间约定为固定时间，在工程开工时间及监理期限发生变化的情况下，按照固定时间支付监理报酬明显不利于工程建设。因为如果出现迟延开工的情况，则很有可能工程还未开工，而监理费已经支付了大半。等工程施工到一定进度，而监理费已经支付完毕，则此时监理单位对工程质量、进度等的监督很有可能出现不尽职等情况。2、应对措施在签订《监理合同》或者招投标时，即对监理报酬的支付方式进行约定，建议将监理费的支付时间与工程进度进行对应，在工程达到一定进度后才能支付相应的监理费。因为监理工作的进度也是与工程进度相对应的，工程进行了施工的情况下，监理也才能履行相应的监理职责。对于预付款可以约定在合同签订后支付，其余款项应该按照进度支付，尾款也可以对照工程款在质保期满后约定支付。

（三）监理资料

1、监理单位不提交监理资料《监理合同（示范文本）》第二部分第2条关于监理人义务的约定中，明确约定有监理人向发包人报送工程款支付文件、施工质量问题、竣工结算申请以及归档文件的义务，而《建设工程监理规范》第7.2条规定了监理资料的内容，第7.3条规定了监理资料的归档。其中明确规定监理机构要向发包人提交监理月报、监理规划、开工报审表、施工安全隐患、停工申请等等。实践中，部分监理单位拒不向监理单位提交监理资料，尤其是在建设工程未正常完工、竣工的情况下，而且还存在监理单位未经发包人同意的情况下私自向施工单位出具文件的情况。

2、应对措施如上所述，对于监理单位的职责与义务，《监理合同》一般都有约定，而且《建设建设工程监理规范》中也有明确的规定。之所以出现监理人未向发包人提供监理资料的情形，一方面确实是监理单位违反合同约定，但另一方面也是施工单位未认真审核的原因。监理单位提交监理资料是与工程的进度对应的，只要发包人认真审核，在工程进行到一定进度，发包人是可以知晓监理人未提交哪些资料的，无需等到工程停工或者竣工验收时。因此发包人要认真审核监理单位提交的资料，如果监理单位未能及时提供对应的监理资料，则发包人要及时处理监理单位未提交监理资料的违约事宜。发包人可以以书面形式告知监理人其违约行为，要求其及时提供相应的监理资料，如果监理存在重大违约的情形，也可以直接通知监理人解除《监理合同》，并追究其违约责任。

（四）停工与复工

1、监理未报批准同意停工《监理合同》示范文本中约定“监理的工作包括：（15）经委托人同意，签发工程暂停令和复工令”。而《建设工程监理规范》第6.2.3条规定：“总监理工程师签发工程暂停令应事先征得发包人同意”。因此，建设工程停工与复工，一般是要由发包人提交书面的报告，写明停复工的原因，然后提交给监理单位审核，监理单位审核之后，还要报给发包人批准。但是，实践中存在部分施工单位未报批准直接停工或者监理单位未报发包人批准直接同意停工的情形。2、应对措施根据上述约定和规定，工程暂停令和复工令均需要获得发包人同意后才能由监理人发出，如果监理人未经发包人同意擅自发出，则其行为属于严重违约。工程停工和复工之所以需要发包人同意，是因为工程的停工和复工影响到工程的工期，从而影响工程造价、竣工时间等。一旦随意停工，则可能会给发包人造成巨大的损失，因此才需要发包人的同意。因此在监理人私自同意停工的情况下，其行为属于严重违约，发包人可以监理单位严重违反合同约定为由解除《监理合同》，并要求监理人赔偿因其违约给发包人造成的损失。

（五）工程竣工验收

1、不合格工程预验收合格《建筑法》第三十二条第一款规定：“ 建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表发包人实施监督”。因此，监理单位对于工程的施工质量是有监理职责的。而且《建设工程监理规范》3.2.1条和5.2.18也都规定监理单位有组织工程预验收的义务。但是，实践中存在部分监理单位预验收时对于不合格工程验收合格的情形。2、应对措施如上所述，法律规定监理单位对施工单位的施工质量有监督职责，而且有组织工程预验收的职责。而根据《建设工程质量管理条例》第三十六条规定：“工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表发包人对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任”。因此，监理单位是要对工程的质量承担责任的。而且根据《建设工程质量管理条例》第六十七条之规定：“工程监理单位有下列行为之一的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款，降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的，予以没收；造成损失的，承担连带赔偿责任：（一）与发包人或者施工单位串通，弄虚作假、降低工程质量的；（二）将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字的。”监理单位将不合格工程按照合格签字的，还需要承担罚款、吊销资质、承担连带赔偿等责任。因此，发包人在发现监理单位将不合格工程验收合格的情况下，可以要求监理单位与施工单位承担连带责任，赔偿损失，同时也可以向主管机关报告，追究其相应的行政责任。

三、监理合同纠纷的管辖

监理合同从其性质上而言，一般认为其是委托合同。根据最高人民法院《民事案件案由规定》，将监理合同纠纷放置在了建设工程合同纠纷项下。《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”。从上述规定来看，监理合同纠纷并不属于建设工程施工合同纠纷，而是与建设工程施工合同并列的案由。但是《北京市高级人民法院关于民事诉讼管辖若干问题的规定（试行）》第九条、《重庆市高级人民法院关于民事诉讼管辖若干问题的解答》第十七条、《江苏省高级法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第1条等，均规定监理合同纠纷应当属于建设工程施工合同纠纷，应当适用不动产专属管辖，而且实践中监理合同纠纷也大多适用专属管辖，即由建设工程所在地法院管辖。